RECHERCHE D’UN DROIT ADMINISTRATIF EN AFRIQUE FRANCOPHONE

Ethiopiques numéro 16

Revue socialiste

de culture négro-africaine

Octobre 1978

Alain Bockel publie aux NOUVELLES EDITIONS AFRICAINES pour la Faculté des Sciences Economiques et Juridiques de l’Université de Dakar un traité de Droit Administratif dont nous extrayons le troisième chapitre : LA RECHERCHE D’UN DROIT ADMINISTRATIF PAR LES PAYS DE L’AFRIQUE NOIRE FRANCOPHONE. L’auteur ne s’adresse pas seulement à ses élèves mais à tous ceux que peut intéresser une matière juridique déterminant les activités de notre vie de citoyens.

A partir du Droit administratif français, appliqué dans ses grandes lignes dans les possessions françaises d’outremer, les Etats indépendants concernés vont construire progressivement un système propre, profondément influencé par le modèle ; de ce fait, un certain nombre de problèmes en découlent.

Section 1

Avant l’indépendance, l’application d’un droit administratif commun.

• 1. L’Administration, institution de droit « moderne ».

De façon extrêmement schématique, l’on peut présenter la situation juridique des Territoires d’outre-mer comme étant essentiellement dualiste. Deux systèmes juridiques co-existent : le premier, régi par des règles de droit « moderne », d’origine métropolitaine surtout, comprend les institutions et les relations entre ressortissants de la métropole ou assimilés ; le second, en revanche, est soumis aux règles du droit « traditionnel », de source locale, qui gouvernent le statut et les relations des groupes sociaux majoritaires, qui demeurent pour l’essentiel en dehors du commerce juridique organisé dans le cadre du premier système.

Si les relations de droit privé sont régies respectivement par chacun des systèmes juridiques, l’administration, en revanche, appartient totalement au premier. Le colonisateur, et surtout le colonisateur français, a en effet imposé sa propre conception de l’organisation administrative, à quelques exceptions près, les relations de l’appareil et de la base s’effectuant par des relais empruntés plus ou moins largement aux structures traditionnelles (chefs de villages, de quartier, de canton) ; la conception dominante de l’organisation administrative évolua certes, influencée par les politiques successives allant de l’assujettissement à l’assimilation puis à l’autonomie [1], mais toujours, dans son inspiration principale, elle puisa ses références dans les valeurs et les techniques métropolitaines,

• 2, Le droit de l’administration, d’origine métropolitaine.

L’appareil administratif était, pour une bonne part, régi par des règles propres, différentes de celles applicables sur le territoire métropolitain, bien que progressivement s’appliquassent ces dernières : le contentieux administratif, par exemple, était organisé d’une façon particulière, relevant en première instance et pour une part, des conseils du contentieux administratif implantés outremer. Des régimes particuliers s’appliquaient ainsi à tel ou tel aspect de l’action administrative, dont l’étude importe peu ici. Mais les principes dominant cette action, c’est-à-dire tout le fond même du droit administratif, comportant les règles générales et les concepts reliant ces règles entre elles dans une construction générale, étaient d’origine métropolitaine. Plus exactement, c’était un régime administratif commun qui prévalait ; quelques arrêts rendus à propos de litiges nés en Afrique noire ont contribué à l’évolution de ce droit commun.

Ainsi, pour s’en tenir aux plus célèbres, l’arrêt dit du Bac d’Eloko [2] , qui introduisit la notion fondamentale du service public à caractère industriel et commercial, tranchait le problème de compétence relatif à un accident survenu lors du trajet d’un bac franchissant une lagune de Côte d’ Ivoire ; de même, la décision de Robert Lafregeyre [3], rendue à propos d’un litige opposant à la Colonie de Madagascar un chef de service des chemins de fer, contribua à fixer le régime juridique de cette notion ; l’arrêt Etablissement Vézia [4] amorçait, à propos des sociétés indigènes de prévoyance, la jurisprudence novatrice relative aux organismes privés chargés de la gestion d’un service public, et l’arrêt Houphouët Boigny [5] contribuait à l’édification de la théorie de la police administrative, la décision Syndicat général des Ingénieurs Conseils [6] constituait un apport important à la théorie des principes généraux du droit. Ainsi, indépendamment des régimes particuliers propres, toutes les grandes constructions du droit administratif étaient identiques dans l’ensemble français.

L’on peut certes penser que la signification pratique et l’impact effectif de ce droit varient considérablement selon que les rapports juridiques se situaient en France et outre-mer ; les traits caractéristiques du droit administratif français, esquissés plus haut, ne pouvaient concerner, outre-mer, que les couches de statut « moderne », l’essentiel de la population se trouvant, face à l’administration coloniale, dans une position passive ou de sujétion. C’est là un autre problème dont l’examen ne peut être effectué ici, et qui d’ailleurs se pose encore largement dans les mêmes termes à l’époque actuelle.

Section 2

L’autonomie et l’indépendance : l’influence du modèle français.

La communauté déjà, puis évidemment l’indépendance entraînaient l’autonomie législative des anciens territoires d’outre-mer, désormais souverains dans l’élaboration et la construction de leurs systèmes juridiques. Pourtant, pour éviter toute solution de continuité et le vide juridique, le principe de continuité a été adopté ; l’article 93 de l’actuelle constitution sénégalaise, dont le texte est identique depuis 1959, l’affirme : « les lois et règlements actuellement en vigueur, lorsqu’ils ne sont pas contraires à la présente constitution, resteront en vigueur tant qu’ils n’auront pas été modifiés ou abrogés ».

L’évolution postérieure ne se traduit pas par une rupture plus profonde, en droit public du moins. Si en effet les réformes progressivement adoptées en droit privé témoignent d’un réel et naturel souci de recherche de solutions adaptées à un contexte et à des valeurs propres, bien qu’influencées par le droit français toujours, à tort ou à raison inconsciemment considéré comme un modèle de progrès social, l’évolution du droit public reste profondément marquée par l’influence du droit français ; MM. Gautron et Rougevin-Baville (Droit public du Sénégal, introduction), tout en soulignant les éléments d’originalité, estiment que « l’accès des pays d’Afrique noire francophone à la souveraineté internationale a amené une… « francisation accrue des règles juridiques » (p.8), Il convient de mettre successivement en relief les raisons de cette influence, ses principales manifestations concrètes et son contenu

• 1. Le s raisons de l’influence du modèle français.

 

Certaines d’entre elles .sont générales et expliquent l’influence du droit français sur les différents systèmes juridiques des pays anciennement soumis à la domination française ; elles sont connues il suffit de les résumer. Ainsi, le facteur historique est important ; l’application d’un système juridique français, avant l’indépendance, pousse évidemment à son maintien, au moins à titre provisoire. C’est la solution la plus facile, qui entraîne le moins de bouleversements, et qui s’impose naturellement partout, sauf lorsque existent des raisons impérieuses poussant à la rupture de la continuité. A cela, s’ajoute un phénomène humain, souvent mis en relief : le phénomène de mimétisme [7]. La plupart des spécialistes africains, à qui incombent la mise en place des nouvelles institutions juridiques, ont été formés à « l’école française », ou ont pratiqué les solutions françaises, qu’ils connaissent parfaitement et auxquelles très souvent ils adhèrent ; les conseillers techniques, mis à la disposition des nouveaux Etats par le gouvernement français, dont le rôle fut important pendant cette période transitoire, ont contribué à cette influence. Enfin, pendant longtemps, les solutions occidentales ont représenté, pour la plupart des Etats nouveaux, un modèle dont on tendait à se rapprocher.

D’autres raisons sont particulières au droit administratif, et tiennent aux caractéristiques du modèle français… La construction française était fort séduisante, et de plus paraît adaptée aux problèmes auxquels étaient affrontés les jeunes Etats : mettre en place une administration puissante, efficace et rationnelle ; le droit administratif français paraît, de ce point de vue, offrir toutes les garanties, il met à la disposition des pouvoirs publics des techniques d’action éprouvées, une autorité indiscutable, tout en comportant des contrepoids permettant de satisfaire l’esprit.

• 2. Les manifestations concrètes de cette influence.

Il n’est pas possible ici de dresser le bilan de l’influence du modèle français et de ses limites. Il suffit de prendre conscience à travers quelques exemples concrets, (tirés du droit positif sénégalais), de la façon dont se fait sentir, pratiquement, cette influence, afin de pouvoir ensuite, en exposer la portée.

1. L’examen des textes constitutionnels, qui expriment les grandes options de la construction, permet de remarquer que celles-ci sont proches des options françaises ; la primauté du droit est affirmée, les libertés publiques reconnues aux individus sont souvent présentées comme des droits que ces derniers peuvent opposer à l’Etat, et surtout (par ex. l’art. 82 de la const. sénégalaise), l’administration est soumise à un contrôle juridictionnel portant sur la légalité de ses actes.
2. Les textes législatifs et réglementaires sont plus riches d’enseignement. Rappelons que de nombreux textes applicables avant l’indépendance sont toujours en vigueur, en vertu de l’art. 93 précité de la Constitution ; et ils sont parfois d’importance : ainsi la liberté de presse est toujours régie, au Sénégal par la vieille loi française de 1881, comme l’a rappelé la Cour suprême [8]. L’examen de quelques grandes réformes législatives permettait de souligner les modalités de l’influence persistante, et ses limites : de nombreux textes adoptés depuis l’indépendance sont très nettement inspirés des textes français correspondants. Mais on prendra à dessein deux exemples où le législateur sénégalais a innové :

La récente réforme de l’administration territoriale (1972) est le résultat d’un intense travail d’étude et de réflexion, et introduit un certain nombre d’innovations : pourtant, le préfet ressemble beaucoup, dans son style, la conception fondamentale de son rôle (représentant de l’Etat et délégué de chaque ministre) et de ses pouvoirs à son collègue français, sur le modèle duquel on a bâti l’institution du gouverneur et du sous-préfet ; certes, dans les modalités, les attributions diffèrent, et surtout le département n’est pas une collectivité locale. La communauté rurale est une formule fort originale, et l’on rechercherait en vain une équivalence dans le droit français ; pourtant, elle est fille du type français de la collectivité locale, à qui elle emprunte les techniques d’autonomie ainsi que le mécanisme de tutelle auquel elle est soumise.

L’organisation du contrôle juridictionnel de l’administration constitue une autre réforme originale, rompant fondamentalement avec les solutions françaises puisque les juridictions administratives disparaissent. Et pourtant, c’est à la même conception fondamentale que l’on se réfère : ce contrôle est déclenché sur l’initiative individuelle de l’administré saisissant le juge d’un acte de la puissance publique qui lui a fait grief, et le juge, limité par le principe de la séparation, ne peut, selon les cas, qu’annuler un acte ou condamner l’autorité à verser une réparation ; et l’organisation du recours pour excès de pouvoir est conçue sur le modèle français (conditions de recevabilité, procédure et fond).

3. L’examen des sources jurisprudentielles amène aux mêmes constatations. Les décisions en matière administrative, à l’origine souvent simple démarquage des arrêts du Conseil d’Etat (parfois même, les références figuraient dans le texte), tendent progressivement à une autonomie encore faible en matière d’excès de pouvoir ; le raisonnement du juge est développé selon le même plan, les références aux concepts ou aux principes généraux identiques, particulièrement dans les décisions les plus importantes et les plus délicates.
4. Même la pratique administrative confirme ce tableau d’ensemble. Au-delà des évidentes particularités, il est loisible à l’observateur de rencontrer la lenteur, la paperasserie du modèle français, de retrouver une administration autoritaire, se prétendant dépositaire de l’intérêt général et œuvrant pour le bien commun, assez méprisante de ce fait, mais acceptant, de bon ou mauvais grès, les limites imposées par le droit, et de deviner l’existence de castes de fonctionnaires, jaloux de leurs prérogatives et envieux de celles dont bénéficient les autres…
5. Enfin, un exemple particulièrement topique résume les observations précédentes : le Code des obligations de l’administration, adopté par la loi du 26 juillet 1965 : c’est un texte fondamental, exposant les grands traits du droit des contrats et de la responsabilité administratifs. L’innovation est d’importance : voilà des normes de droit écrit là où en France, les sources sont essentiellement jurisprudentielles ; de plus, quelques solutions particulières sont différentes (en matière de responsabilité surtout). Mais en réalité, il s’agit d’une codification, d’ailleurs bien formulée, de la jurisprudence du Conseil d’Etat français, interprétée à la lumière des tenants actuels de l’école du service public : les principales dispositions ne prennent tout leur sens et toute leur portée que si l’on se reporte à la source ; bref, ce texte n’innove pas fondamentalement : son but est pédagogique et d’information, à la destination des usagers, (administrés, administration, barreau, magistrats) pour qui la lecture du recueil Lebon n’est pas chose aisée.

• 3. La portée de l’influence du modèle français

Les manifestations relevées permettent de tenter de dresser un tableau synthétique de cette influence, sur le système du droit administratif des pays d’Afrique noire francophone. Un système juridique peut se caractériser par trois principaux éléments : des concepts de base, qui en constituent la toile de fond et le style général, des techniques et procédés juridiques qui en sont la charpente, des règles de fond, enfin, dans leur contenu concret, qui représentent les matériaux. A chacun de ces aspects, selon une intensité variable, se ressent l’influence.

1. Les principaux concepts de base sont repris du modèle français. Ainsi qu’on verra dans les différentes parties du manuel, les constructions théoriques sont identiques : ainsi pour la notion de personne publique, pour la conception même du droit administratif, droit propre et inégalitaire, mais auquel l’administration est soumise, pour l’étendue des actions administratives régies par le droit autonome. Il en va de même des différentes théories fondamentales qui constituent les têtes du chapitre administratif : théorie du contrat, de la responsabilité, de l’acte unilatéral et de sa légalité, des principes généraux du droit, etc.
2. La similitude se retrouve également pour ce qui concerne les techniques et procédés juridiques, c’est-à-dire cet ensemble de « recettes », difficile à définir globalement, qui constituent la trame, la charpente du commerce juridique, ou « l’architectonique » pour reprendre l’expression heureuse de M. Cretella [9]. Ainsi, les techniques juridiques utilisées pour régler les relations entre personnes sont-elles identiques (acte individuel, règlement, état exécutoire, acte de tutelle, pouvoir hiérarchique, etc.), de même que les procédures permettant leur remise en cause (recours administratif, recours contentieux, retrait, abrogation, annulation, etc.). De même, dans un autre ordre d’idées, les procédés de gestion et d’administration utilisés au sein des institutions sont les mêmes (droit des assemblées administratives, structures internes des services, etc).
3. Ce n’est qu’au niveau, certes déterminant, du contenu concret des règles que la différence est marquée. Progressivement, se créent des régimes administratifs particuliers originaux, destinés à faire face aux situations propres. L’originalité est importante, les exemples précédents l’ont montré. Elle n’est cependant pas totale, loin de là. Sauf quelques rares cas, les grands textes législatifs et réglementaires en matière administrative sont élaborés à partir des textes correspondants du droit français qui constituent l’un des éléments de travail, le second étant évidemment l’option ou l’inspiration propre : c’est là une démarche normale, lorsque le droit français en cause était le droit commun applicable ; c’est plus discutable lors qu’il s’agit de lois adoptées en France postérieurement à l’indépendance. Et innombrables sont les articles de loi rédigés au mot près selon un texte français (ex. Le Code d’administration communale, adopté en 1966).

Au total, abstraction faite de ce dernier destiné progressivement à s’estomper, les droits administratifs des pays d’Afrique noire francophone demeurent, par leur construction et leurs concepts dans la catégorie des systèmes de modèle français. Des problèmes en résultent, dont la présentation est nécessaire pour une bonne compréhension de la matière.

Section 3

Les problèmes posés : la difficile gestation d’un droit administratif

Le droit administratif africain cherche encore sa voie ; la reprise du modèle français peut être considérée comme une première démarche, conservatoire, et il est inévitable que peu à peu l’écart se creuse entre le modèle et les diverses réalisations. En effet, le contexte socio-économique différent appelle d’autres principes, que les conditions d’édification du droit parviennent mal à élaborer, et surtout un autre équilibre de la construction d’ensemble dont il est encore difficile de déterminer les éléments.

• 1. Un contexte totalement différent.

Quelques repères seulement seront exposés, dans la mesure ou leur prise en considération paraît s’imposer en vue d’une réflexion sur le droit administratif.

1. La société civile africaine présente naturellement des traits particuliers qui rejaillissent sur l’organisation et l’action administratives.

Les structures économiques sont essentiellement constituées autour de deux grands pôles opposés. L’agriculture d’une part, supporte l’essentiel de l’économie ; elle est encore très largement organisée selon les modes de production traditionnels, même si la nature des cultures est modifiée ; les éléments d’organisation collective, surtout de type coopératif, n’ont pas fondamentalement modifié la situation, dans la mesure où ils s’appliquent surtout à un niveau intermédiaire entre la production et les débouchés. D’autre part, un secteur économique moderne s’est constitué récemment, dépendant beaucoup de l’extérieur, soit par la propriété des capitaux, soit pour des raisons économiques (financement, débouchés, etc.) et monétaires ; la structure juridique, privée, publique ou intermédiaire est finalement secondaire de ce point de vue.

Les structures sociales découlent de cette situation. Le monde rural apparaît encore largement comme refermé sur lui-même ; les institutions traditionnelles, en déclin, sont encore fortes et influentes, variables selon les ethnies et les confessions, et correspondent à la solidarité première. Les institutions modernes n’ont en effet que très peu touché la campagne, laissée en dehors, en fait ou en droit, des mouvements de décentralisation ; les principaux contacts avec l’administration se nouent autour de phénomènes d’autorité émanant du centre, de la capitale, qu’il s’agisse de l’impôt, de l’ordre public, des programmes agricoles ou du prix d’achat de la récolte. D’où une attitude généralement passive face à la chose publique, l’Etat étant perçu comme une construction extérieure et ses représentants comme des éléments imposés à qui il faut accepter de se soumettre ; c’est cette situation néfaste que de récentes réformes de l’administration locale tendent à modifier.

Les milieux urbains sont plus hétérogènes et plus en contact avec la chose publique. Mais ces contacts sont particuliers ; sauf quelques exceptions, l’expérience de la vie publique est courte, et l’encadrement des mouvements politiques n’est pas conçu dans une perspective de participation ; il semble bien que l’attitude moyenne vis-à-vis de l’Etat n’ait pas été fondamentalement modifiée depuis une quinzaine d’années, se partageant entre la dépendance et la revendication à l’égard d’une réalité un peu extérieure.

Au-delà de ce tableau certes schématique, il convient de relever que n’existe pas une conscience juridique collective vis-à-vis de l’organisation sociale et du droit ; on entend par là une perception profonde plus ou moins chez les individus selon laquelle les normes collectives modernes émanent de la société elle-même, qu’il importe qu’elles soient respectées par tous, pour l’équilibre même de la société, même si elles doivent être modifiées, et que ce respect dépend d’ailleurs des individus eux-mêmes.

2. Sur cette base est érigée une administration puissante. Organisée et gérée selon les techniques empruntées à la France, elle est chargée de fonctions fort différentes ; elle est le maître d’œuvre général des projets de développement et de modernisation économique et sociale que se sont fixés les différents Etats. L’initiative privée nationale est faible et dépendante, l’Etat intervient partout, c’est lui qui est le dépositaire de la volonté de transformation sociale, qu’il est chargé de faire partager ou d’imposer. C’est une véritable puissance tutélaire, qui de ce fait entretient avec les administrés des relations particulières ; la tentation de puissance de domination est grande dans ces conditions, d’autant plus, un peu paradoxalement, que les moyens dont il dispose sont faibles.

Cette administration, en relation avec cette base sociale, est soumise à un système juridique emprunté qui émane d’une longue tradition propre à la société française, marqué par la double influence de son régime politique démocratique et économique capitaliste. Les administrations africaines ne sont pas le résultat de l’évolution culturelle, économiques et sociale des pays africains, pas plus que le système qui les régit.

• 2. Un droit administratif en construction.

Le système juridique de l’administration ne peut manquer en effet d’évoluer considérablement ; il est actuellement dans une phase d’élaboration, ou d’adaptation progressive aux besoins qui est fort intéressante. Pourtant, les conditions techniques dans lesquelles s’engage cette entreprise ne sont pas très favorables à la production de solutions parfaitement adaptées, parce que les responsables de l’élaboration du droit administratif poursuivant d’autres préoccupations et, en quelque sorte, produisent ce droit sans volonté concertée, consciente, voire même involontairement.

1. Cette création est en effet essentiellement de source gouvernementale, soit formellement, soit matériellement ; les lois sont peu nombreuses, et toutes rédigées par l’exécutif et peu modifiées lors de l’intervention parlementaire. La production réglementaire est énorme, souvent intéressante, mais naturellement destinée à traduire dans le droit les préoccupations et options gouvernementales celles-ci sont surtout fonctionnelles, destinées à résoudre des problèmes pratiques, à obtenir des modifications de l’existant, et, ainsi qu’on l’a vu, innovent rarement au niveau des concepts et des procédés juridiques, qui constituent l’essentiel du droit.
2. Le juge de l’administration participe, selon un rythme certes mineur, à cette construction, car il est relativement peu sollicité : sa principale préoccupation est de trouver une solution au litige qui lui est soumis, en appliquant la loi. C’est pourtant à lui que revient, volens nolens, la charge fondamentale de l’édification du système juridique : c’est le juge, en effet, qui interprète, comble les lacunes, donne un contenu aux procédures et aux règles, c’est à son niveau que le droit se forge dans les profondeurs, et spécialement le droit administratif.

Or, le juge n’est pas spécialisé en matière administrative ; nulle part, en effet, n’existe un corps de magistrats administratifs, et, sauf quelques exceptions, l’essentiel des activités de ces magistrats est consacré à des problèmes d’un autre ordre (Droit privé en général). L’absence de formation spécialisée, l’impossibilité souvent d’une réflexion approfondie sur les problèmes spécifiques du droit administratif handicapent évidemment leur œuvre.

Le contentieux de la responsabilité en offre maints exemples ; c’est là une matière délicate où il revient au juge la charge de définir concrètement les obligations de l’administration, sa « déontologie », ce qui suppose une bonne connaissance des problèmes posés et la recherche de solutions adaptées ; le juge y est souvent mal à l’aise, partagé entre la tentation de reprendre strictement les règles françaises, sans tenter de les reformuler, et le désir de rechercher des solutions en équité, souvent sous l’inspiration des concepts de droit privé, mieux connus. De là résultent certaines faiblesses du droit provenant tantôt de l’application trop rigide des règles françaises pas toujours adéquates, tantôt de l’esquisse incertaine de nouvelles règles non suffisamment formulées [10]

3. Enfin, se fait sentir l’absence d’une doctrine, apte à attirer l’attention sur les problèmes, rechercher les explications générales, suggérer des orientations, promouvoir une réflexion d’ensemble sur les problèmes de fond. La gestion technique du droit administratif est laborieuse ; mais c’est là le lot de tous les systèmes en voie d’édification, après tout, quinze années sont peu de chose dans une construction juridique.

• 3. Un droit dont l’équilibre n’est pas encore établi.

La transplantation du modèle français de droit administratif dans un autre contexte entraîne évidemment des déformations, des distorsions ; le système doit trouver un nouvel équilibre, une nouvelle cohérence en relation avec le cadre social dans lequel il est appliqué. Il est encore trop tôt pour en déterminer les contours, la construction étant encore à l’état d’ébauche, les premières orientations amènent néanmoins à poser deux séries de problèmes.

1. Les tentations de l’Etat de police.

Ainsi qu’il sera exposé plus loin, l’Etat de police s’oppose à l’Etat de droit (c’est une notion à ne pas confondre avec celle, mieux connue mais moins juridique, d’Etat policier). Ces deux notions caractérisent deux conceptions différentes des rapports entre l’Etat et le Droit. Toutes deux supposent l’existence d’un réseau développé de réglementation de l’action administrative, de telle sorte que cette action soit ordonnée et la société « policée » ; la différence réside dans la signification de ces règles.

La réglementation de l’Etat de police est à « usage interne » à l’administration, destinée à permettre son bon fonctionnement et son efficacité : les intéressés, s’ils peuvent y être soumis, ne sont admis à son élaboration ou son contrôle, les sanctions d’éventuelles violations des règles ne sont déclenchées que sur initiative interne à l’appareil. Les normes administratives de l’Etat de Droit ont en revanche une portée totalement différente ; elles imposent des limites à l’action administrative, comme dans la situation précédente, mais créent en outre des droits au profit des administrés, autorisés à s’en prévaloir. Ces derniers peuvent dès lors déclencher eux mêmes le système de contrôle et de sanction. Le despotisme éclairé du XVIIIe siècle européen présente une bonne illustration de l’Etat de police, la démocratie libérale du XIXe, enrichie de l’apport de la révolution française incarne l’Etat de Droit, qui constitue la base du système administratif français.

Reprenant ce modèle, les Etats africains ont également adopté cette solution théorique de l’Etat de Droit : les prérogatives reconnues à l’administration afin de lui permettre de remplir sa fonction de maître d’œuvre du développement ont pour contrepartie la reconnaissance de la primauté du droit, sanctionnée par l’existence de recours juridictionnels permettant aux administrés de déférer devant une juridiction les actes ou activités de l’administration contraires au droit.

Mais c’est dans un autre contexte que se trouve plongée cette construction : le milieu politique, la conscience juridique collective sont totalement différents de la France où se sont dégagées progressivement ces solutions, les administrés, comme les pouvoirs publics, ont une autre attitude vis-à-vis de la légalité et des mécanismes de recours. Si bien que les contrepoids aux prérogatives administratives risquent de ne pas avoir la même influence, et peuvent même être en fait totalement inexistants. La réalité du contentieux administratif en est la mesure. Dès lors, derrière la séduction apparente du système résultant des textes, peut s’établir une réalité toute différente, plus proche de l’Etat de police que de l’Etat de droit ; du système administratif français, seuls les aspects favorables à l’action administrative seront réellement en vigueur : d’où un risque de déséquilibre, au détriment des droits des administrés comme à celui de la cohérence de l’action administrative ; en effet, les mécanismes de contrôle juridictionnel déclenchés à l’initiative des individus afin de sauvegarder leurs droits ont également pour résultat d’obliger les diverses autorités administratives à respecter les règles posées par les gouvernements dans l’intérêt même d’une gestion ordonnée, leur non-fonctionnement nuit aussi bien aux droits des intéressés qu’à la rigueur de la gestion administrative.

2. Un droit administratif « engagé ».

Les remarques qui suivent constituent un corollaire des précédentes.

Le régime administratif français actuel est une construction qui peut être qualifiée de relativement « neutre » par rapport aux diverses forces politiques et sociales qui animent la société ; les tentations d’« engagement » du droit lui-même et des traditions juridiques libérales.

Il n’en va pas de même en Afrique noire, où ces traditions sont inexistantes, du moins dans une exception adaptée à la logique du système et les procédures juridiques peu pratiquées ; de plus, l’administration y est beaucoup plus nettement conçue comme engagée dans l’action déterminée par les gouvernants, elle est directement au service de l’entreprise gouvernementale ; c’est un instrument du pouvoir. Dès lors, le droit administratif tend à s’adapter à cette conception de l’administration : il consiste beaucoup plus en une technique de rationalisation de l’action administrative, destinée à assurer son efficacité, sa rigueur, sa cohérence au service des fins déterminées au sommet qu’en un contrepoids au profit des droits individuels.

Certes, ces remarques générales méritent d’être nuancées. La situation peut varier selon les pays, selon l’importance et la réalité du contrôle juridictionnel de l’administration ; elle peut varier aussi selon les secteurs de l’action des pouvoirs publics ; le contrôle est souvent très développé au sein de la fonction publique (l’essentiel du contentieux administratif de la légalité y est relatif) et presque nul en matière économique ou d’action dans le domaine rural, par exemple.

Ainsi, les systèmes de droit administratif des pays de l’Afrique noire francophone présentent et présenteront de plus en plus des caractéristiques générales fort différentes du système français, même si les similitudes sont grandes au niveau des concepts et des principes, et si le recours à la doctrine et à la jurisprudence française restera nécessaire pendant sans doute une période assez longue.

Section 4

Les caractères du droit administratif des pays d’Afrique noire francophone

Des remarques précédentes résultent les principaux caractères suivant du droit administratif des différents pays d’Afrique noire francophone [11]

• 1. Un droit national, dont les sources matérielles sont souvent françaises.

Seules les règles émanant de sources nationales ou incorporées au droit en vigueur par une décision nationale (ainsi l’art. 93 précité de la Constitution sénégalaise) font partie du droit positif.

Il s’agit, pour une large part, d’un droit écrit, se substituant progressivement au droit applicable avant l’indépendance. A cela, s’ajoutent des règles jurisprudentielles, encore en faible nombre (mise à part la République malgache, où la « production » normative de la chambre administrative de la Cour suprême a été très importante [12] qui contribuent à poser ou développer certains principes et certaines règles (surtout en matière de responsabilité publique et de conditions de légalité des actes administratifs).

Ce sont là des sources formelles du droit, définies en prenant en considération les procédés d’élaboration qui sont donc nationales. Il en va autrement des sources matérielles du droit. On entend par là, d’une façon générale, l’origine de l’inspiration juridique, les facteurs qui contribuent à déterminer le contenu des règles élaborées par les auteurs du droit positif ; les options et le contexte nationaux jouent évidemment à cet égard un rôle important, mais il en va également, comme il a été dit plus haut, du droit administratif français. Celui-ci, dans ses aspects écrits comme jurisprudentiels, n’a aucune valeur juridique par lui-même, c’est du droit étranger ; mais il est la source d’inspiration de référence, l’examen des règles écrites comme de la jurisprudence le prouve. Plus généralement, il peut être considéré comme une source virtuelle considérable, où législateur, autorités administratives, juges et praticiens puisent et puiseront tout ce qui est nécessaire aussi longtemps que les normes nationales n’auront pas comblé l’essentiel des lacunes. Une bonne connaissance des aspects fondamentaux du droit administratif français est dès lors indispensable à la compréhension et à l’étude du droit administratif des pays africains. Or le droit administratif français, essentiellement jurisprudentiel, est fort ésotérique et difficile à connaître.

• .2. Un droit dont l’autonomie tend à s’affaiblir.

L’autonomie d’un droit, comme il a été dit plus haut à propos du droit administratif français, résulte de deux caractères : il doit comporter suffisamment de règles pour être une construction cohérente, il doit en outre comprendre ses propres concepts et techniques de façon à pouvoir s’interpréter et combler ses lacunes en prenant inspiration en lui-même. Il doit donc posséder ses propres constructions théoriques et doctrinales, et son « style » particulier. En ce sens, il n’y a pas de droit administratif autonome dans les pays anglo-saxons [13], en effet, si le droit administratif écrit y est de plus en plus important, il comporte de nombreuses lacunes comblées par le « commun law » (en matière de contrat, de responsabilité, par ex.), et surtout les tribunaux de l’ordre judiciaire, compétents à divers titres pour connaître l’essentiel du contentieux de l’administration, tranchent en utilisant concepts et raisonnements du droit privé.

Le droit administratif des pays africains se situe dans une position moyenne. Il est plus complet que le droit administratif anglo-saxon, surtout au Sénégal, grâce au Code des obligations de l’administration (mais au Cameroun, par exemple, une large part des activités administratives est soumise au droit privé). Il dispose en outre d’un appareil théorique et conceptuel emprunté au droit français, élément essentiel de son autonomie. Par là même, il se distingue du droit anglo-saxon. Il s’en rapproche cependant dans la mesure où la doctrine nationale est très faible, et où le contentieux administratif n’est pas tranché par des juges spécialisés. En effet, dans l’interprétation comme dans la création jurisprudentielle, les magistrats sont largement influencés par leur formation et leur spécialisation en droit privé, surtout pour tout ce qui n’est pas inhérent à l’action même de la puissance publique : l’absence d’une véritable interprétation autonome aura vraisemblablement pour résultat de supprimer progressivement cette part du droit administratif mais résultant de la séparation totale des jurisprudences administratives et judiciaires françaises qui n’est pas essentielle, c’est-à-dire nécessaire à l’action administrative : c’est l’autonomie « accidentelle » selon l’expression de Georges Vedel qui peut disparaître [14]

Ainsi, à titre d’exemple, le droit de la responsabilité publique est l’une des branches ou l’autonomie est nettement marquée et les solutions originales : la responsabilité de l’administration vis-à-vis des administrés peut difficilement être engagée dans les termes du droit privé ; l’on peut considérer cette autonomie comme essentielle. Mais celle-ci n’implique pas que le droit de la responsabilité publique soit original. Si tel est le cas en France, cela résulte de ce que ce sont des juges spécialisés en matière administrative, qui ont eu à élaborer ces règles ; c’est l’autonomie accidentelle. On peut parfaitement concevoir que les règles gouvernant la nature du préjudice, son imputation, son appréciation, ainsi que celles relatives aux causes d’exonération soient celles du droit privé, etc. C’est la solution qu’adopte souvent le juge africain.

• 3. Un droit inégalitaire.

Ce caractère particulier du droit administratif prévaut également dans les droits africains. Contrairement au droit privé, l’inégalité juridique prévaut, conséquence de l’inégal intérêt des préoccupations respectives et des buts poursuivis.

En effet, alors que le droit privé repose sur l’individualisme et l’inégalité juridique des personnes, et par suite que nul ne saurait imposer sa volonté à autrui, l’un des postulats du droit administratif admet l’inégal intérêt des fins poursuivies par les différents sujets juridiques : l’administration s’assigne des fins qualifiées d’intérêt général alors que les particuliers n’ont pour préoccupation que leurs intérêts privés, individuels. Les seconds doivent céder devant les premiers ; l’administration doit pouvoir imposer sa volonté aux individus, sans que leur accord soit toujours nécessaire.

Le droit administratif traduit cette préoccupation en reconnaissant un certain nombre de prérogatives aux autorités administratives, prérogatives de coercition, mais aussi prérogatives juridiques, parfaitement exprimées par la notion d’acte administratif unilatéral imposant des obligations aux individus : prescriptions conduite à tenir, somme à verser, sanctions résultant de l’expression unilatérale de la volonté administrative. Ces prérogatives sont exorbitantes du droit commun, et incarnent le caractère inégalitaire du droit administratif : elles sont destinées à permettre l’efficacité de l’action administrative, et sont particulièrement adaptées aux administrations africaines, dont la tâche et les fonctions sont énormes, très supérieures, relativement à celles de l’administration française.

Cette inégalité ne signifie pourtant pas arbitraire : l’administration rencontre des bornes à son action, constituant autant de droits dont peuvent se prévaloir les administrés. Ces limites, ou ces sujétions qui s’imposent à l’administration sont souvent plus importantes que celles que le droit privé impose aux individus : l’administration est tenue de poursuivre un but d’intérêt général dans tous ses actes, les conditions de légalité de son action sont très strictes, sa responsabilité peut être engagée plus aisément (responsabilité sans faute). Les contrepoids sont importants pour l’équilibre de la construction ; on peut néanmoins constater qu’ils sont plus légers dans les droits africains. Les textes eux-mêmes sont parfois plus discrets sur les droits individuels ou les obligations administratives que les textes français, n’imposant ainsi aux autorités que des limites plus faibles ; et surtout, la faiblesse du contrôle juridictionnel ne permet pas toujours aux individus de s’opposer efficacement aux violations essentielles du droit. Le caractère inégalitaire apparaît donc plus nettement dans les droits africains.

[1] Cf. A. Gandolfi, L’administration territoriale en Afrique noire de langue française, La pensée universitaire, Aix en Provence 1959 dactyl., et les manuels de droit d’outre-mer et de la coopération

[2] T.C., 22 janv. 1921, Soc. comm. de l’Ouest Africain, Rec. 91

[3] C.E., 26 janv. 1923, de Robert Lafregeyre, Rec. 67

[4] C.E., 20 déco 1935, Ets Vézia, Rec. 212

[5] C.E., 19 juin 1953, Houphouët Boigny. Rec. 298

[6] C.E., 26 juin 1959, Syndicat général des Ingénieurs Conseils, Rec. 394

[7] Voir, p. ex. G. Langrod, Genèse et conséquences du mimétisme administratif en Afrique, R.I.S.A. 1973. 119

[8] C.S., 6 fév. 1974. Abdourahmane Cissé, Ann. Afr. 1974. 98, note Lapeyre : la Cour suprême annule un arrêté interministériel interdisant un journal pour violation de la loi du 29 juillet 1881

[9] Cretella Junior, Droit administratif comparé, editora da Universidade de Sao Paulo, 1973.

[10] Voir, pour détail, notre étude « la difficile gestation d’un droit administratif sénégalais », Annales Africaines 1973, p. 137, ou les développements de cet ouvrage, consacrés à l’exposé de la jurisprudence

[11] Voir M. Bernard, Existe-t-il un droit administratif ivoirien, R. Iv. D. 1970. N° 4, 11 ; Bipoum-Woum, Recherches sur les aspects actuels de la réception du droit administratif dans les Etats d’Afrique noire d’expression française, le cas du Cameroun. R.J.P.I.C. 1972, 359.

[12] Voir Rousseau, La juridiction administrative à Madagascar, Pen. 1971. 281

[13] Voir J.D.B. Mitchell, L’absence d’un système de droit administratif au Royaume-Uni : Ses causes et ses effets, E.D.C.E. 1964, 211

[14] G. Vedel, Droit administratif, éd, 1968, p. 152. Voir aussi F.P, Benoît, Des conditions du développement d’un droit administratif autonome dans les Etats nouvellement indépendants. Ann, Ah, 1962. 129.